商事登記制度是反映一國市場經(jīng)濟(jì)規(guī)范化,、成熟度的重要標(biāo)志,。目前我國正在全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，其核心便是簡政放權(quán),，釋放改革紅利,，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力。商事登記制度作為市場主體制度的核心內(nèi)容,，其改革更關(guān)系到市場體制的健全與完善，對于轉(zhuǎn)變政府職能,、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長具有重要作用,。

一、商事制度改革的背景
　　2013年,，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》頒布,，將公司注冊資本由“有限認(rèn)繳制”改為“完全認(rèn)繳制”，拉開商事制度改革序幕。此次商事制度改革是在黨的十八大以及十八屆三中,、四中全會召開以后,，中央確立深化經(jīng)濟(jì)體制改革和依法治國目標(biāo)的背景下進(jìn)行的，具有鮮明的政治背景,。黨的十八大報(bào)告強(qiáng)調(diào),，“全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革”“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府與市場的關(guān)系，必須更加尊重市場規(guī)律,，更好發(fā)揮政府作用”,。在黨的十八大報(bào)告的基礎(chǔ)之上，我國確立了深化經(jīng)濟(jì)體制改革,、市場在資源配置中起決定作用,、轉(zhuǎn)變政府職能等一系列發(fā)展方向。這為商事制度改革確定了方向,，即重視市場決定作用,，轉(zhuǎn)變政府職能，進(jìn)一步簡政放權(quán),，釋放制度空間,，激發(fā)創(chuàng)業(yè)熱情。

二,、商事登記制度的基本理論
　　商事登記是指商主體籌辦人以設(shè)立商主體資格為目的,，根據(jù)商事登記的程序和內(nèi)容要求向登記機(jī)關(guān)申請登記，登記機(jī)關(guān)審查通過后,，就適法事項(xiàng)在商事登記簿上予以記載,，賦予其商主體資格并進(jìn)行公示的行為。
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　　一直以來,，商事登記性質(zhì)存在諸多爭議，學(xué)界主要存在以下三種學(xué)說：公法行為說,、私法行為說和混合行為說,。大多數(shù)學(xué)者贊同混合行為說。其一,，從登記行為的本質(zhì)來看,，即國家對商事活動所實(shí)施的監(jiān)督措施，體現(xiàn)了設(shè)立登記的公法性質(zhì),；其二,，當(dāng)事人為了取得商主體資格向登記主管機(jī)關(guān)所實(shí)施的具有商事性質(zhì)的行為，是一種典型的法律行為,，體現(xiàn)了設(shè)立登記的私法性質(zhì),。
　?。ǘ┥淌碌怯浀膬r(jià)值取向
　　“效率”是商事登記最為深刻的價(jià)值需求。珍視效率是市場經(jīng)濟(jì)的根本法則,，商事權(quán)利運(yùn)用是以提高效率為價(jià)值取向,，尋求效益產(chǎn)出與資本投入比的最大化，最大限度增加個(gè)人與社會財(cái)富總量,。市場經(jīng)濟(jì)條件下,，商事主體日益多元化，資源配置全球流轉(zhuǎn),，“陌生人經(jīng)濟(jì)”致使交易雙方對于交易相關(guān)信息數(shù)量與質(zhì)量的掌控失衡,，無法為理性抉擇提供必要的信息支撐。為保證交易安全,，商事主體只能在獲取信息方面加大投入,。通過合理設(shè)置登記事項(xiàng)，實(shí)行登記審查,，能夠降低商事主體交易成本,。公權(quán)介入商事登記，根本目的在于規(guī)避因交易風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的不必要成本支出,。商事登記具有降低商事交易成本的行為效能,，并以效率作為價(jià)值取向之一。
　　“安全”是商事登記極其重要的價(jià)值需求,。在“熟人社會”中,，交易雙方往往存在基于情感的道德內(nèi)控與監(jiān)督，欺詐實(shí)施者無法在“熟人社會”立足,?！澳吧松鐣敝械赖聝?nèi)控弱化、自律不足,、信賴缺乏,，極易使商事主體借欺詐行為營造不公平的交易環(huán)境。商事登記構(gòu)建商事主體的“經(jīng)濟(jì)戶籍”,，在登記審查,、公示主義、外觀主義與責(zé)任追究的共同作用下,，為交易提供安全保障,。因此，商事登記就顯得異常重要,，安全價(jià)值是商事登記的價(jià)值取向之一,。

三、商事制度改革取得的成果和存在的困惑
　　近年來的商事制度改革,，致力于改革與現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的制度，取得了巨大成績。2013年,，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》頒布,，將公司注冊資本由“有限認(rèn)繳制”改為“完全認(rèn)繳制”。2013年12月28日,，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議對《公司法》進(jìn)行了第三次修正,，從法律層面進(jìn)一步固化注冊資本認(rèn)繳制、年報(bào)制度等商事制度改革成果,。2014年,，《注冊資本登記制度改革方案》正式出臺，圍繞公司設(shè)立制度進(jìn)行了重大調(diào)整,，大幅度降低公司設(shè)立門檻,，重新界定政府、社會,、企業(yè)三者權(quán)利（權(quán)力）邊界,，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新行政監(jiān)管方式,、建立公平開放透明市場規(guī)則和保障創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)具有重要意義,。2018年10月26日，在充分總結(jié)商事制度改革經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議完成了對《公司法》的第四次修正,，成為指導(dǎo)商事制度改革的現(xiàn)行法律規(guī)范，為推動商事制度改革向縱深推進(jìn)提供了法律支撐,。此番改革致力于改革與現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的制度,，改革注重簡政放權(quán)，大大縮小了行政審批前置事項(xiàng),，商主體設(shè)立登記模式實(shí)現(xiàn)了“統(tǒng)一模式”向“分離模式”的轉(zhuǎn)變,。同時(shí)，此次改革創(chuàng)造性地提出年報(bào)制度,、經(jīng)營異常名錄制度,、企業(yè)信息公示制度和信息抽檢制度等。
　　但是,，在改革推進(jìn)過程中,，也存在一些困惑和問題，特別突出的是如何將安全與效率達(dá)到理想中的平衡狀態(tài),。如果過分強(qiáng)調(diào)安全價(jià)值,，就會極大地限制商主體的活力，讓市場競爭變得過于謹(jǐn)慎小心,，同時(shí)一定程度上限制效益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),；如果片面堅(jiān)持效率價(jià)值優(yōu)先,，部分不誠信者利用信息不對稱營造不公平的交易環(huán)境，獲取非法利益,，就存在不利交易安全的弊病,。

四、以告知承諾制為基礎(chǔ)構(gòu)建商事登記制度體系
　　針對改革推進(jìn)中存在的問題,，應(yīng)當(dāng)深入理解商事登記的內(nèi)涵和外延,，貫徹商事登記的目標(biāo)和價(jià)值取向，進(jìn)一步完善商事制度改革,。
　?。ㄒ唬┬庞贸兄Z是完成商事制度改革內(nèi)在邏輯統(tǒng)一的必要環(huán)節(jié)。
　　商事制度改革推進(jìn)中最集中的問題是效率與安全的平衡問題,。信用承諾可以彌合在效率和安全價(jià)值取向上的裂痕,，在效率提高的同時(shí)，以加重申請人注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)的方式,，保證安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn),。
　　商主體籌辦人在申請商事登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守必要規(guī)制：在申請注冊登記時(shí)盡到合理的注意義務(wù),，盡可能提供真實(shí)的,、完整的、正確的材料,；在進(jìn)行注冊登記時(shí),，因?yàn)樽约旱牟蛔鳛榛蛘咭驗(yàn)樯暾埖怯浀膬?nèi)容不準(zhǔn)確或不完整而導(dǎo)致他人遭受損失時(shí)，承擔(dān)損害賠償責(zé)任,；申請人應(yīng)對以上內(nèi)容進(jìn)行信用承諾,。此外，對于申請人違反承諾提交不實(shí)材料騙取登記的,，登記機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷登記,。能促使成本降低的法律制度構(gòu)造是具有效率的，以信用承諾為基礎(chǔ)構(gòu)建完整的商事登記制度,，可以達(dá)成制度高效,。
　　（二）商事制度改革的基本框架
　　——明確商事登記審查的行政行為性質(zhì),。商事登記審查屬于何種行政行為觀點(diǎn)并不一致,，紛爭主要集中在行政許可與行政確認(rèn)的界定上。2004年7月1日頒行的《行政許可法》,，將設(shè)立登記審查界定為“行政許可”,。行政許可具有依申請、解禁性,、賦權(quán)性的特征,。將商事登記審查固化為行政許可屬性,，據(jù)此可簡單推出設(shè)立登記審查乃是一種賦權(quán)性行政行為。由此推論,，審查登記前行政相對人是沒有經(jīng)營商事權(quán)利的,，而這無疑與現(xiàn)代商權(quán)理論相悖。商事登記審查的目的是為了交易的效率與安全,，而不是解除經(jīng)商禁忌，賦予行商權(quán)利,?？梢姡O(shè)立登記審查并非賦權(quán)性行政行為,，不符合行政許可的特質(zhì),。
　　行政確認(rèn)是指行政主體依法認(rèn)定并宣告相對人的權(quán)利義務(wù)或相關(guān)的法律事實(shí)是否存在的一種行政行為。行政確認(rèn)是對行政相對人既有法律事實(shí)或權(quán)利的法律確認(rèn),，既未創(chuàng)設(shè)新權(quán)利,，也沒有消滅原有權(quán)利。作出確認(rèn)行為時(shí),，行政機(jī)關(guān)只能依法定權(quán)限和程序進(jìn)行,，對適法事項(xiàng)只可確認(rèn)而無自由裁量。商事主體有充分的自治權(quán)利,，商事活動受市場機(jī)制制約與法律調(diào)控,，登記機(jī)關(guān)是商事服務(wù)者與法律維護(hù)者，在設(shè)立登記中不存在任何特殊利益,。對符合法定程序,、法規(guī)預(yù)置條件的設(shè)立登記申請及登記事項(xiàng)，登記機(jī)關(guān)必須予以審查,，不能肆意裁量與推諉,。事實(shí)上，在設(shè)立登記審查中,，登記機(jī)關(guān)更多的不是在行使公權(quán)力,，而是在履行法定義務(wù)，不能運(yùn)用自由裁量權(quán)為行政相對人創(chuàng)設(shè)新權(quán)利或消滅原有權(quán)利,。因此,，商事登記審查是對自然人經(jīng)商權(quán)利的行政確認(rèn)。
　　明確商事登記審查的性質(zhì)屬于行政確認(rèn),，可以統(tǒng)領(lǐng)商事登記制度設(shè)計(jì)中的審查方式,、審查程序、審查內(nèi)容的改革方向,，避免改革舉措左右搖擺,，破壞制度的統(tǒng)一性,。
　　——明確商事登記的操作路徑。其一,，“公示主義”,。商事登記機(jī)關(guān)將已登記的有關(guān)事項(xiàng)，以規(guī)范格式向社會公眾公開,，使眾所周知,，從而保護(hù)商事交易的快捷與安全。其二,，“外觀主義”,。商事登記中將登記內(nèi)容推定為申請者的真實(shí)意思表達(dá)，交易者相對人可直接采信公示內(nèi)容,，基于登記公示外觀信賴所作出的商事交易受法律保護(hù),，商事主體不得以設(shè)立登記瑕疵為由訴請撤銷交易，主張商事交易無效,。其三,，“責(zé)任追究”。申請人或登記機(jī)關(guān)作出不實(shí)商事登記,，導(dǎo)致登記事項(xiàng)不真實(shí)的,，可以撤銷商事登記并給予行政處罰、信用懲戒,。
　　——明確商事登記的審查方式,。針對商事主體登記事項(xiàng)，存在形式審查,、實(shí)質(zhì)審查,、折衷審查3種審查方式。在“有限政府”理念深入人心的今天,，如何選擇構(gòu)造合適的登記審查方式,，一直是理論和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)，也是行政和司法部門爭議的焦點(diǎn),。
　　形式審查與實(shí)質(zhì)審查在如下方面區(qū)別明顯：其一,，價(jià)值取向不同。形式審查強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值,，程序簡捷,，公權(quán)有限介入，登記機(jī)關(guān)充分尊重意思自治,，將登記內(nèi)容視作商事主體的真實(shí)意思表達(dá),；實(shí)質(zhì)審查強(qiáng)調(diào)安全價(jià)值，設(shè)立登記程序較為煩瑣且公權(quán)全面介入，但一經(jīng)登記就具有較高公信力,。其二,，審查內(nèi)容不同。形式審查下,，登記機(jī)關(guān)僅審查設(shè)立登記事項(xiàng)形式上的相符性,，主要就設(shè)立登記材料的數(shù)量、種類,、格式等進(jìn)行,；實(shí)質(zhì)審查下，登記機(jī)關(guān)除審查形式上的相符性外,，也就法定實(shí)質(zhì)審查事項(xiàng)作實(shí)質(zhì)內(nèi)容審核,，如股東會決議效力、章程具體內(nèi)容等,。其三，權(quán)利,、義務(wù),、責(zé)任不同。形式審查下,，登記機(jī)關(guān)僅就形式審查失查承擔(dān)責(zé)任,，不實(shí)登記致?lián)p他人的責(zé)任由商事主體承擔(dān)；實(shí)質(zhì)審查下,，登記機(jī)關(guān)除因形式審查失查承擔(dān)責(zé)任外,，還就實(shí)質(zhì)審查事項(xiàng)承擔(dān)失查責(zé)任。正因?yàn)樾问綄彶榕c實(shí)質(zhì)審查對價(jià)值取向的不同側(cè)重,，折衷主義主張實(shí)行介于兩者之間的審查模式,。
　　折衷審查很難界定標(biāo)準(zhǔn)，并不能解決形式審查與實(shí)質(zhì)審查的矛盾問題,，也不能解決隨之的責(zé)任承擔(dān)問題,，應(yīng)予排除。實(shí)質(zhì)審查制忽視市場淘汰機(jī)制的懲罰作用,，以政府審查代替市場主體評判,，憑借政府權(quán)力嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)卡，確立信用秩序的理想不但無法實(shí)現(xiàn),，反而擴(kuò)大了商主體的事前申請支出,，損害了商事交易的效率，此外還要承擔(dān)政府失信于民的風(fēng)險(xiǎn),。公權(quán)全面介入實(shí)質(zhì)審查登記事項(xiàng),，使登記業(yè)務(wù)繁雜，擠占大量人財(cái)物資源,。監(jiān)管不力,、自由裁量,，又極易產(chǎn)生權(quán)力尋租問題?？梢?，我國曾長期堅(jiān)持的實(shí)質(zhì)審查“往往是立法烏托邦的表現(xiàn)，又背離了有限政府的法治原則”,。
　　形式審查下,，公權(quán)力有限介入審查設(shè)立登記事項(xiàng)，是與商事登記理論匹配的登記審查方式,。而形式審查難以確證登記事項(xiàng)的真實(shí)性,、合法性、有效性,，降低安全價(jià)值取向的問題,，則由告知承諾制補(bǔ)足，對于違反承諾的失信者,，加大懲戒力度,。此外，通過信息化手段,，提高商事登記的實(shí)名認(rèn)證效力,，強(qiáng)化對自然人誠信的管理要求。在事前保障機(jī)制與違法責(zé)任追究機(jī)制共同作用下,，商事主體基于自身利益,，傾向于維持良好信用記錄，更有利于促進(jìn)形成誠信的市場環(huán)境,。
　　基于以上論述,，構(gòu)建以告知承諾制為基礎(chǔ)的商事登記制度，將商事登記明確為行政確認(rèn)行為,，實(shí)行形式審查,，加大信用懲戒，可以有效提高商事登記的效率和維護(hù)市場的安全秩序,，進(jìn)一步提高我國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化和成熟度水平,。

□北京市市場監(jiān)管局 鄧慧敏