商事登記制度是反映一國市場經(jīng)濟(jì)規(guī)范化、成熟度的重要標(biāo)志。目前我國正在全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革，其核心便是簡政放權(quán)，釋放改革紅利，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力。商事登記制度作為市場主體制度的核心內(nèi)容，其改革更關(guān)系到市場體制的健全與完善，對于轉(zhuǎn)變政府職能、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長具有重要作用。

一、商事制度改革的背景
　　2013年，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》頒布，將公司注冊資本由“有限認(rèn)繳制”改為“完全認(rèn)繳制”，拉開商事制度改革序幕。此次商事制度改革是在黨的十八大以及十八屆三中、四中全會召開以后，中央確立深化經(jīng)濟(jì)體制改革和依法治國目標(biāo)的背景下進(jìn)行的，具有鮮明的政治背景。黨的十八大報告強(qiáng)調(diào)，“全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革”“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府與市場的關(guān)系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用”。在黨的十八大報告的基礎(chǔ)之上，我國確立了深化經(jīng)濟(jì)體制改革、市場在資源配置中起決定作用、轉(zhuǎn)變政府職能等一系列發(fā)展方向。這為商事制度改革確定了方向，即重視市場決定作用，轉(zhuǎn)變政府職能，進(jìn)一步簡政放權(quán)，釋放制度空間，激發(fā)創(chuàng)業(yè)熱情。

二、商事登記制度的基本理論
　　商事登記是指商主體籌辦人以設(shè)立商主體資格為目的，根據(jù)商事登記的程序和內(nèi)容要求向登記機(jī)關(guān)申請登記，登記機(jī)關(guān)審查通過后，就適法事項在商事登記簿上予以記載，賦予其商主體資格并進(jìn)行公示的行為。
　　（一）商事登記的性質(zhì)
　　一直以來，商事登記性質(zhì)存在諸多爭議，學(xué)界主要存在以下三種學(xué)說：公法行為說、私法行為說和混合行為說。大多數(shù)學(xué)者贊同混合行為說。其一，從登記行為的本質(zhì)來看，即國家對商事活動所實施的監(jiān)督措施，體現(xiàn)了設(shè)立登記的公法性質(zhì)；其二，當(dāng)事人為了取得商主體資格向登記主管機(jī)關(guān)所實施的具有商事性質(zhì)的行為，是一種典型的法律行為，體現(xiàn)了設(shè)立登記的私法性質(zhì)。
　　（二）商事登記的價值取向
　　“效率”是商事登記最為深刻的價值需求。珍視效率是市場經(jīng)濟(jì)的根本法則，商事權(quán)利運用是以提高效率為價值取向，尋求效益產(chǎn)出與資本投入比的最大化，最大限度增加個人與社會財富總量。市場經(jīng)濟(jì)條件下，商事主體日益多元化，資源配置全球流轉(zhuǎn)，“陌生人經(jīng)濟(jì)”致使交易雙方對于交易相關(guān)信息數(shù)量與質(zhì)量的掌控失衡，無法為理性抉擇提供必要的信息支撐。為保證交易安全，商事主體只能在獲取信息方面加大投入。通過合理設(shè)置登記事項，實行登記審查，能夠降低商事主體交易成本。公權(quán)介入商事登記，根本目的在于規(guī)避因交易風(fēng)險引發(fā)的不必要成本支出。商事登記具有降低商事交易成本的行為效能，并以效率作為價值取向之一。
　　“安全”是商事登記極其重要的價值需求。在“熟人社會”中，交易雙方往往存在基于情感的道德內(nèi)控與監(jiān)督，欺詐實施者無法在“熟人社會”立足。“陌生人社會”中道德內(nèi)控弱化、自律不足、信賴缺乏，極易使商事主體借欺詐行為營造不公平的交易環(huán)境。商事登記構(gòu)建商事主體的“經(jīng)濟(jì)戶籍”，在登記審查、公示主義、外觀主義與責(zé)任追究的共同作用下，為交易提供安全保障。因此，商事登記就顯得異常重要，安全價值是商事登記的價值取向之一。

三、商事制度改革取得的成果和存在的困惑
　　近年來的商事制度改革，致力于改革與現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的制度，取得了巨大成績。2013年，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》頒布，將公司注冊資本由“有限認(rèn)繳制”改為“完全認(rèn)繳制”。2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議對《公司法》進(jìn)行了第三次修正，從法律層面進(jìn)一步固化注冊資本認(rèn)繳制、年報制度等商事制度改革成果。2014年，《注冊資本登記制度改革方案》正式出臺，圍繞公司設(shè)立制度進(jìn)行了重大調(diào)整，大幅度降低公司設(shè)立門檻，重新界定政府、社會、企業(yè)三者權(quán)利（權(quán)力）邊界，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新行政監(jiān)管方式、建立公平開放透明市場規(guī)則和保障創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)具有重要意義。2018年10月26日，在充分總結(jié)商事制度改革經(jīng)驗基礎(chǔ)上，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議完成了對《公司法》的第四次修正，成為指導(dǎo)商事制度改革的現(xiàn)行法律規(guī)范，為推動商事制度改革向縱深推進(jìn)提供了法律支撐。此番改革致力于改革與現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的制度，改革注重簡政放權(quán)，大大縮小了行政審批前置事項，商主體設(shè)立登記模式實現(xiàn)了“統(tǒng)一模式”向“分離模式”的轉(zhuǎn)變。同時，此次改革創(chuàng)造性地提出年報制度、經(jīng)營異常名錄制度、企業(yè)信息公示制度和信息抽檢制度等。
　　但是，在改革推進(jìn)過程中，也存在一些困惑和問題，特別突出的是如何將安全與效率達(dá)到理想中的平衡狀態(tài)。如果過分強(qiáng)調(diào)安全價值，就會極大地限制商主體的活力，讓市場競爭變得過于謹(jǐn)慎小心，同時一定程度上限制效益目標(biāo)的實現(xiàn)；如果片面堅持效率價值優(yōu)先，部分不誠信者利用信息不對稱營造不公平的交易環(huán)境，獲取非法利益，就存在不利交易安全的弊病。

四、以告知承諾制為基礎(chǔ)構(gòu)建商事登記制度體系
　　針對改革推進(jìn)中存在的問題，應(yīng)當(dāng)深入理解商事登記的內(nèi)涵和外延，貫徹商事登記的目標(biāo)和價值取向，進(jìn)一步完善商事制度改革。
　　（一）信用承諾是完成商事制度改革內(nèi)在邏輯統(tǒng)一的必要環(huán)節(jié)。
　　商事制度改革推進(jìn)中最集中的問題是效率與安全的平衡問題。信用承諾可以彌合在效率和安全價值取向上的裂痕，在效率提高的同時，以加重申請人注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)的方式，保證安全價值的實現(xiàn)。
　　商主體籌辦人在申請商事登記時，應(yīng)當(dāng)遵守必要規(guī)制：在申請注冊登記時盡到合理的注意義務(wù)，盡可能提供真實的、完整的、正確的材料；在進(jìn)行注冊登記時，因為自己的不作為或者因為申請登記的內(nèi)容不準(zhǔn)確或不完整而導(dǎo)致他人遭受損失時，承擔(dān)損害賠償責(zé)任；申請人應(yīng)對以上內(nèi)容進(jìn)行信用承諾。此外，對于申請人違反承諾提交不實材料騙取登記的，登記機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷登記。能促使成本降低的法律制度構(gòu)造是具有效率的，以信用承諾為基礎(chǔ)構(gòu)建完整的商事登記制度，可以達(dá)成制度高效。
　　（二）商事制度改革的基本框架
　　——明確商事登記審查的行政行為性質(zhì)。商事登記審查屬于何種行政行為觀點并不一致，紛爭主要集中在行政許可與行政確認(rèn)的界定上。2004年7月1日頒行的《行政許可法》，將設(shè)立登記審查界定為“行政許可”。行政許可具有依申請、解禁性、賦權(quán)性的特征。將商事登記審查固化為行政許可屬性，據(jù)此可簡單推出設(shè)立登記審查乃是一種賦權(quán)性行政行為。由此推論，審查登記前行政相對人是沒有經(jīng)營商事權(quán)利的，而這無疑與現(xiàn)代商權(quán)理論相悖。商事登記審查的目的是為了交易的效率與安全，而不是解除經(jīng)商禁忌，賦予行商權(quán)利。可見，設(shè)立登記審查并非賦權(quán)性行政行為，不符合行政許可的特質(zhì)。
　　行政確認(rèn)是指行政主體依法認(rèn)定并宣告相對人的權(quán)利義務(wù)或相關(guān)的法律事實是否存在的一種行政行為。行政確認(rèn)是對行政相對人既有法律事實或權(quán)利的法律確認(rèn)，既未創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，也沒有消滅原有權(quán)利。作出確認(rèn)行為時，行政機(jī)關(guān)只能依法定權(quán)限和程序進(jìn)行，對適法事項只可確認(rèn)而無自由裁量。商事主體有充分的自治權(quán)利，商事活動受市場機(jī)制制約與法律調(diào)控，登記機(jī)關(guān)是商事服務(wù)者與法律維護(hù)者，在設(shè)立登記中不存在任何特殊利益。對符合法定程序、法規(guī)預(yù)置條件的設(shè)立登記申請及登記事項，登記機(jī)關(guān)必須予以審查，不能肆意裁量與推諉。事實上，在設(shè)立登記審查中，登記機(jī)關(guān)更多的不是在行使公權(quán)力，而是在履行法定義務(wù)，不能運用自由裁量權(quán)為行政相對人創(chuàng)設(shè)新權(quán)利或消滅原有權(quán)利。因此，商事登記審查是對自然人經(jīng)商權(quán)利的行政確認(rèn)。
　　明確商事登記審查的性質(zhì)屬于行政確認(rèn)，可以統(tǒng)領(lǐng)商事登記制度設(shè)計中的審查方式、審查程序、審查內(nèi)容的改革方向，避免改革舉措左右搖擺，破壞制度的統(tǒng)一性。
　　——明確商事登記的操作路徑。其一，“公示主義”。商事登記機(jī)關(guān)將已登記的有關(guān)事項，以規(guī)范格式向社會公眾公開，使眾所周知，從而保護(hù)商事交易的快捷與安全。其二，“外觀主義”。商事登記中將登記內(nèi)容推定為申請者的真實意思表達(dá)，交易者相對人可直接采信公示內(nèi)容，基于登記公示外觀信賴所作出的商事交易受法律保護(hù)，商事主體不得以設(shè)立登記瑕疵為由訴請撤銷交易，主張商事交易無效。其三，“責(zé)任追究”。申請人或登記機(jī)關(guān)作出不實商事登記，導(dǎo)致登記事項不真實的，可以撤銷商事登記并給予行政處罰、信用懲戒。
　　——明確商事登記的審查方式。針對商事主體登記事項，存在形式審查、實質(zhì)審查、折衷審查3種審查方式。在“有限政府”理念深入人心的今天，如何選擇構(gòu)造合適的登記審查方式，一直是理論和實務(wù)界爭論的熱點，也是行政和司法部門爭議的焦點。
　　形式審查與實質(zhì)審查在如下方面區(qū)別明顯：其一，價值取向不同。形式審查強(qiáng)調(diào)效率價值，程序簡捷，公權(quán)有限介入，登記機(jī)關(guān)充分尊重意思自治，將登記內(nèi)容視作商事主體的真實意思表達(dá)；實質(zhì)審查強(qiáng)調(diào)安全價值，設(shè)立登記程序較為煩瑣且公權(quán)全面介入，但一經(jīng)登記就具有較高公信力。其二，審查內(nèi)容不同。形式審查下，登記機(jī)關(guān)僅審查設(shè)立登記事項形式上的相符性，主要就設(shè)立登記材料的數(shù)量、種類、格式等進(jìn)行；實質(zhì)審查下，登記機(jī)關(guān)除審查形式上的相符性外，也就法定實質(zhì)審查事項作實質(zhì)內(nèi)容審核，如股東會決議效力、章程具體內(nèi)容等。其三，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不同。形式審查下，登記機(jī)關(guān)僅就形式審查失查承擔(dān)責(zé)任，不實登記致?lián)p他人的責(zé)任由商事主體承擔(dān)；實質(zhì)審查下，登記機(jī)關(guān)除因形式審查失查承擔(dān)責(zé)任外，還就實質(zhì)審查事項承擔(dān)失查責(zé)任。正因為形式審查與實質(zhì)審查對價值取向的不同側(cè)重，折衷主義主張實行介于兩者之間的審查模式。
　　折衷審查很難界定標(biāo)準(zhǔn)，并不能解決形式審查與實質(zhì)審查的矛盾問題，也不能解決隨之的責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)予排除。實質(zhì)審查制忽視市場淘汰機(jī)制的懲罰作用，以政府審查代替市場主體評判，憑借政府權(quán)力嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)卡，確立信用秩序的理想不但無法實現(xiàn)，反而擴(kuò)大了商主體的事前申請支出，損害了商事交易的效率，此外還要承擔(dān)政府失信于民的風(fēng)險。公權(quán)全面介入實質(zhì)審查登記事項，使登記業(yè)務(wù)繁雜，擠占大量人財物資源。監(jiān)管不力、自由裁量，又極易產(chǎn)生權(quán)力尋租問題。可見，我國曾長期堅持的實質(zhì)審查“往往是立法烏托邦的表現(xiàn)，又背離了有限政府的法治原則”。
　　形式審查下，公權(quán)力有限介入審查設(shè)立登記事項，是與商事登記理論匹配的登記審查方式。而形式審查難以確證登記事項的真實性、合法性、有效性，降低安全價值取向的問題，則由告知承諾制補(bǔ)足，對于違反承諾的失信者，加大懲戒力度。此外，通過信息化手段，提高商事登記的實名認(rèn)證效力，強(qiáng)化對自然人誠信的管理要求。在事前保障機(jī)制與違法責(zé)任追究機(jī)制共同作用下，商事主體基于自身利益，傾向于維持良好信用記錄，更有利于促進(jìn)形成誠信的市場環(huán)境。
　　基于以上論述，構(gòu)建以告知承諾制為基礎(chǔ)的商事登記制度，將商事登記明確為行政確認(rèn)行為，實行形式審查，加大信用懲戒，可以有效提高商事登記的效率和維護(hù)市場的安全秩序，進(jìn)一步提高我國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化和成熟度水平。

□北京市市場監(jiān)管局 鄧慧敏