《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）修改頒布之后,，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)修訂了相關(guān)的配套制度,。從規(guī)則等級與效力的角度,，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《申報標(biāo)準(zhǔn)》）通過公開征求意見后正式頒布,。相比其他制度,、規(guī)則的修訂而言,，這次法規(guī)的修訂非常全面，盡管條文不多,，但必將對經(jīng)營者集中（合并控制）制度產(chǎn)生實質(zhì)性的深遠(yuǎn)影響,。
　　整體上而言，本次修訂具有三重特征：立足于國際前沿和既有豐富實踐日趨成熟的修訂,，面向當(dāng)前經(jīng)濟(jì)需求的,、降低交易成本的大力改革,，對于執(zhí)法機(jī)關(guān)充分賦權(quán)和回應(yīng)型監(jiān)管義務(wù)的平衡?？梢悦黠@地看出,，經(jīng)歷十余年的經(jīng)驗積累之后，被稱為“世界三大司法轄區(qū)之一”的中國經(jīng)營者集中審查已經(jīng)逐步形成了自己的風(fēng)格和特色,。

中國道路的探索
　　經(jīng)營者集中審查是二戰(zhàn)之后各國普遍建立起來的反壟斷監(jiān)管制度,。企業(yè)集中的過程中，兩個被假定為獨立的經(jīng)營者事實上通過集中變成了一個經(jīng)營者,，從而實質(zhì)上導(dǎo)致一個獨立存在或者潛在的競爭者被消滅,。因此在理論上，經(jīng)營者集中會產(chǎn)生“反競爭”效果,。但是,，如芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒所說，現(xiàn)代大企業(yè)幾乎沒有一家是自然成長的,，而主要是通過并購出現(xiàn),。在對經(jīng)營者集中的不同看法下，反壟斷法律制度需要通過對集中行為的審查而作出是否產(chǎn)生壟斷（包括結(jié)構(gòu)和行為）的評估,。
　　基于上述目的,，目前主要有兩種審查模式：美國式的程序式“安全港”申報模式，執(zhí)法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)問題后可以要求停止集中或者采用其他救濟(jì),；歐盟式的事前批準(zhǔn)模式,，即未經(jīng)申報不得實施有害競爭的合并。中國從《反壟斷法》制定伊始,，便采取了事前批準(zhǔn)模式的經(jīng)營者集中制度,。此次修訂的《申報標(biāo)準(zhǔn)》，主要是通過法規(guī)的形式明確經(jīng)營者在發(fā)生集中行為前的申報義務(wù),。如果集中涉及可能壟斷（中國法律上的“壟斷”是一個廣義概念）的情形,，那么經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)申報；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)申報但未申報的,，則產(chǎn)生行政性處罰,；經(jīng)營者申報后存在可能損害競爭情形的，則通過《反壟斷法》的審查和救濟(jì)制度進(jìn)行調(diào)整,。因此,，申報義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)事實上作為合并控制的入口程序，其重要性和定位可見一斑,。
　　那么如何考慮申報義務(wù)的范圍呢,？這就要求通過不同的理論、標(biāo)準(zhǔn),，對特定市場中由于集中而產(chǎn)生壟斷（包括結(jié)構(gòu)和行為）的情形進(jìn)行推斷,。從市場結(jié)構(gòu)來看,，經(jīng)營者的市場份額較難準(zhǔn)確評估，且市場規(guī)模本身也在不斷變化,；而從行為上來說,，經(jīng)營者及其競爭者的主觀陳述和客觀行為之間必然存在落差,。因此,，《申報標(biāo)準(zhǔn)》既要為企業(yè)設(shè)定義務(wù)，防止“掛一漏萬”地出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)申報而未設(shè)定義務(wù)的情形,；同時,，基于其行政義務(wù)的特性，此種申報義務(wù)不能過度,，以防止對經(jīng)營者造成不合理的義務(wù)和過高的合規(guī)成本,。
　　《申報標(biāo)準(zhǔn)》所面臨的前述問題又可以轉(zhuǎn)化成為反壟斷執(zhí)法部門的信息獲得能力和執(zhí)法權(quán)威問題。如果沒有相應(yīng)的法律法規(guī)設(shè)定申報義務(wù),，那么如何處理呢,？從經(jīng)濟(jì)法的視角上觀察，反壟斷法是實質(zhì)性處理競爭損害的法律,，但經(jīng)營者集中制度的確是一個因為集中而需要事前審查的機(jī)制,。因此，在這種模糊地帶,，究竟是采用行政法的思維還是經(jīng)濟(jì)法的思維（或者說《反壟斷法》的思維）是非常重要的選擇,。之前未修訂的《申報標(biāo)準(zhǔn)》之中，采取的“但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的,，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查”的方式，即將該監(jiān)管義務(wù)賦予了執(zhí)法部門,。
　　本次修訂將上述模式改成了“經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn),，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報”的表述,，是一個重大的調(diào)整。盡管表述上的修改比較簡單,，但是體現(xiàn)了《反壟斷法》的思維模式：對于一個制度的入口而言,，當(dāng)預(yù)判經(jīng)營者集中存在可能的風(fēng)險時，相關(guān)的經(jīng)營主體即產(chǎn)生相應(yīng)的申報義務(wù),。
　　法律的修訂就是如此：這么簡單的一個表述修改,，其實是建立在十余年的執(zhí)法經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，在中國現(xiàn)實土壤中各種觀念,、現(xiàn)實的制約下的修訂,；盡管看上去很簡單,，但實際上是形成其他機(jī)制的基礎(chǔ)。不言自明的是,，既然可以依據(jù)《反壟斷法》,、根據(jù)實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對個別情形產(chǎn)生申報義務(wù)，那么在行政法性質(zhì)的申報義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定層面,，就可以提高申報標(biāo)準(zhǔn),，降低一般性的、較大規(guī)模的經(jīng)營者集中申報義務(wù),。這既反映出執(zhí)法部門的信息獲取能力有實質(zhì)性的提高,，也反映了《反壟斷法》在整體法律中的地位提升，得到了更多的認(rèn)可和尊重,。
　　從這個意義上來說,，一般申報門檻的大幅度提高（一般救濟(jì)）和出現(xiàn)實質(zhì)性預(yù)判的“個別救濟(jì)”相結(jié)合的模式已經(jīng)體現(xiàn)了這次微調(diào)修法中的成熟經(jīng)驗，并意味著在程序監(jiān)管和實體監(jiān)管的結(jié)合上,，中國逐漸形成了自己的思維模式,。

國際前沿的申報標(biāo)準(zhǔn)
　　不同市場的總量差異且動態(tài)變化，比如新的市場可能擴(kuò)展或收縮的速度特別快,，而經(jīng)營主體在市場中的能力（可能的市場支配力）也是迅速變化的,。理論上，如果全球存在著一個具備獲取市場相關(guān)信息的完美能力的組織或者機(jī)構(gòu),，滿足客觀,、準(zhǔn)確、充分和及時等要求,，那么只需要根據(jù)合并申報時的相關(guān)信息就可以明確是否可能會產(chǎn)生相應(yīng)的競爭損害,。但是由于現(xiàn)實中并不存在著這種完美的中介組織或中介能力，經(jīng)營主體可能是各種不同的獨資,、合伙或者公司甚至是不同國家的不同類型的主體,，為其設(shè)定申報義務(wù)應(yīng)當(dāng)滿足簡潔、清晰和契合“營利性活動”的特點,。對此,，中國選擇了“營業(yè)額”作為標(biāo)準(zhǔn)，其背后的反壟斷和市場含義是企業(yè)在市場中經(jīng)營活動的數(shù)量,。
　　如何界定營業(yè)額的具體標(biāo)準(zhǔn)則涉及多個層面的判斷,。首先是市場總量及其擴(kuò)展可能性，中國本身是世界上成長最為快速,，且在一些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)上不斷涌現(xiàn)新模式,、新產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)體，因此，在設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的時候,，大經(jīng)濟(jì)體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從高設(shè)定,。同時，在經(jīng)濟(jì)體制快速轉(zhuǎn)型和不斷涌現(xiàn)新的市場的情形下,，確定相對固定的申報標(biāo)準(zhǔn)也需要斟酌考慮這種不同的情形,。基于此種判斷上的考量,，相對簡單的測量標(biāo)準(zhǔn)是需要結(jié)合《反壟斷法》的經(jīng)驗判斷以及根據(jù)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的大小來確定,，GDP的總量和增長速度可以作為底層的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次,，盡管《反壟斷法》是國內(nèi)法,，但是同樣具有涉外管轄的特色,，國際企業(yè)的并購行為對中國市場的影響是必須考慮的,。世界級的企業(yè)并購行為中，常常涉及多個司法轄區(qū)的申報情形,。因此,，在確定標(biāo)準(zhǔn)的時候需要考慮國際的比較標(biāo)準(zhǔn)。最后,，現(xiàn)代的法律制度,，尤其是經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)遵循成本收益原則,。因此,，在設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)基于執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違法情形的判斷和實際執(zhí)法需要，充分兼顧執(zhí)法能力的限制,、節(jié)約執(zhí)法成本的目標(biāo),，以及降低交易的合規(guī)成本的視角，綜合作出判斷,。
　　上述三個因素是設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的主要考慮因素,，并且相互間彼此關(guān)聯(lián)。由于存在著上述第二個特性,，在合并控制的審查入口中,，大多數(shù)立法采用了比較標(biāo)準(zhǔn)，因此也就形成了國際的對照模式,。但是由于上述第一個特性的存在,，對于市場容量存在差異的經(jīng)濟(jì)體而言，過度遵循比較標(biāo)準(zhǔn)也容易造成過度的申報義務(wù),，這在某種程度上也可以認(rèn)為是監(jiān)管競爭所致,。在這種國際的對照下，本次中國的修訂更多立足于本國的經(jīng)濟(jì)總量,、市場特性,，并且著重結(jié)合了已有的執(zhí)法經(jīng)驗,，大幅度地采用立足自身的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，體現(xiàn)了高度的制度自信,。中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)領(lǐng)先性地提高了申報標(biāo)準(zhǔn),、降低了申報義務(wù)，而不是采用更多申報數(shù)量并進(jìn)行審查的方式,，意味著中國道路的探索,，甚至?xí)まD(zhuǎn)國際上不斷加劇的申報審查的競爭趨勢。
　　在這種情形下,，這次《申報標(biāo)準(zhǔn)》將全球營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn),，在廣義的主體標(biāo)準(zhǔn)（參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額）上從一百億元提高到了一百二十億元，對結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)（至少兩個經(jīng)營者上一會計年度的營業(yè)額）提高了一倍達(dá)到八億元,，將國內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)（二十億元）和結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)（四億元）也分別提高了一倍達(dá)到了四十億元和八億元,，此種提升幅度已經(jīng)達(dá)到了目前的國際前沿標(biāo)準(zhǔn)。作出這樣的法律標(biāo)準(zhǔn)提升,，在世界范圍內(nèi)也是非常有勇氣的舉措,。這必將大幅度降低負(fù)有申報義務(wù)的企業(yè)數(shù)量，降低企業(yè)的合規(guī)成本,。
　　作出這樣的大幅度改革,，是和第一項對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的實質(zhì)授權(quán)相互聯(lián)系的。正是突破了對形式標(biāo)準(zhǔn)的依賴,，更多賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)的實質(zhì)判斷能力和權(quán)威,，才能在一般化的行政性的申報義務(wù)設(shè)定上大幅度降低?？傮w而言,，本次《申報標(biāo)準(zhǔn)》的修改的確是放管結(jié)合的典范。

回應(yīng)型法下的執(zhí)法機(jī)關(guān)義務(wù)
　　作為經(jīng)濟(jì)法的《反壟斷法》,，追求實質(zhì)性的基于公共利益的專業(yè)性法律調(diào)整,，這也是《反壟斷法》作為法律現(xiàn)實主義和進(jìn)步主義哲學(xué)傳統(tǒng)下產(chǎn)物的必然特點。現(xiàn)代法的特征之一是回應(yīng)型法,，這是塞爾茲尼克教授等提出,、被廣為接受并已成為全球?qū)嵺`的指導(dǎo)原則。這一原則要求法對社會實踐的能動性回應(yīng),，同時,，應(yīng)當(dāng)充分考量市場機(jī)制、中間層組織的參與共治,。本次《反壟斷法》修訂中也已經(jīng)通過公平競爭審查,、安全區(qū)規(guī)則、重點執(zhí)法領(lǐng)域等體現(xiàn)了這一思想。此次《申報標(biāo)準(zhǔn)》中明確規(guī)定,，“執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況,，對本規(guī)定確定的申報標(biāo)準(zhǔn)的實施情況進(jìn)行評估”，亦體現(xiàn)了典型的回應(yīng)型法原則,。
　　在國際上,，法律評估已經(jīng)廣泛得到制度化并有效實施，無論是立法,、司法還是執(zhí)法均能通過這種評估得到有效的持續(xù)改進(jìn),，被認(rèn)為是回應(yīng)型法的一個標(biāo)志性特點。但在我國,，由于各種原因,，法律評估較少得到制度化，更較少得到有效的具體執(zhí)行,?！读⒎ǚā芬?guī)定了立法前評估和立法后評估，但這種制度很少在部門法層面上得到落實,，在實踐中常常被忽視,。這既有法律實踐，也有法律理論和研究層面的原因,。相較而言，《反壟斷法》則明確了市場總體競爭狀況的評估,，并且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅如此,，還在實踐中擴(kuò)展到了實施效果、執(zhí)法效果等各個方面的評估,。
　　這次《申報標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的立法后評估意義重大,，充分體現(xiàn)了對執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)能力和行為的要求，不僅僅是標(biāo)準(zhǔn)的建議者,、提出者和實施者,，還必須不斷地基于變化的社會、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的公共利益,，即法律的積極目標(biāo)之實現(xiàn),，通過法定義務(wù)去根據(jù)事實和分析，去說明,、解釋,、證明，由此實現(xiàn)對執(zhí)法部門的公共責(zé)任（accountability）的實現(xiàn),。不僅如此,，這還意味著需要通過社會科學(xué)式的方法，對標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、執(zhí)法效果,、執(zhí)法能力和成本以及基于社會,、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)去提出相應(yīng)的改進(jìn)方案。
　　雖然只是寥寥幾個條文的修改,，但每一個條文都經(jīng)歷了重新組織和表述,。可以說,，整個申報機(jī)制的設(shè)計和表述“落子千鈞”,，濃縮了十余年的經(jīng)驗和對未來的自信和勇氣。領(lǐng)先性地提高申報標(biāo)準(zhǔn)的做法,，是塑造“統(tǒng)一大市場”,，營造更好營商環(huán)境，降低企業(yè)合規(guī)成本和加大監(jiān)管力度的努力與嘗試,。而要求通過科學(xué)的方法,、以事實為依據(jù)、專業(yè)化地不斷評估法律實施效果,、改進(jìn)法律制度,，則代表了對于法律的前沿認(rèn)識。以上這些方面均在這次的《申報標(biāo)準(zhǔn)》修改中得到了體現(xiàn),，值得高度肯定,。

□北京大學(xué)法學(xué)院教授 鄧 峰