編者按
　　《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）自2024年9月1日起正式施行,。《暫行規(guī)定》有多個條文與廣告監(jiān)管存在密切關(guān)聯(lián),。本版刊登中央財經(jīng)大學(xué)教授劉雙舟的解讀文章,，探討《暫行規(guī)定》施行對廣告監(jiān)管執(zhí)法帶來的影響，敬請關(guān)注,。

商業(yè)廣告的界定
　　商業(yè)廣告是商業(yè)宣傳的一種特殊形式,，這表明所有的虛假廣告都屬于虛假宣傳的范疇，但有些虛假宣傳并不屬于虛假廣告,。構(gòu)成虛假廣告的虛假宣傳案件適用《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）,，不構(gòu)成虛假廣告的其他虛假宣傳案件適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）和其他法律，已是廣告監(jiān)管執(zhí)法中的共識,。問題是,，何種形式的虛假宣傳才算是虛假廣告，需要依據(jù)商業(yè)廣告的定義和界定標(biāo)準(zhǔn)來判斷?，F(xiàn)行《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法,?！睆倪@一規(guī)定可知，《廣告法》明確其調(diào)整范圍是“商業(yè)廣告”,。但是,，《廣告法》對何為商業(yè)廣告并未給出明確的法律界定，也沒有明晰認(rèn)定商業(yè)廣告的標(biāo)準(zhǔn),，市場監(jiān)管部門在查辦虛假宣傳案件時，如何準(zhǔn)確適用法律，成為一個長期存在的現(xiàn)實難點,。
　　根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》第二條的規(guī)定,，《廣告法》調(diào)整商業(yè)廣告應(yīng)當(dāng)具備6個條件：一是空間條件（在中華人民共和國境內(nèi)），二是主體條件（商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者）,，三是媒介條件（通過一定媒介）,，四是形式條件（通過一定的形式），五是方式條件（直接或者間接）,，六是對象條件（介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)）,。區(qū)分適用《廣告法》的虛假廣告和適用《反不正當(dāng)競爭法》的虛假宣傳的難點主要集中在“方式條件”上，即何種方式的商業(yè)宣傳構(gòu)成商業(yè)廣告,，何種方式的商業(yè)宣傳不構(gòu)成商業(yè)廣告,。
　　根據(jù)《暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采取下列方式,，對商品生產(chǎn)經(jīng)營主體以及商品性能,、功能、質(zhì)量,、來源,、曾獲榮譽、資格資質(zhì)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,，欺騙,、誤導(dǎo)消費者或者相關(guān)公眾：（一）通過網(wǎng)站、客戶端,、小程序,、公眾號等進行展示、演示,、說明,、解釋、推介或者文字標(biāo)注,；（二）通過直播,、平臺推薦、網(wǎng)絡(luò)文案等方式,，實施商業(yè)營銷活動,；（三）通過熱搜、熱評,、熱轉(zhuǎn),、榜單等方式，實施商業(yè)營銷活動,；（四）其他虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,。
　　根據(jù)《暫行規(guī)定》第九條的規(guī)定，經(jīng)營者不得實施下列行為，對商品生產(chǎn)經(jīng)營主體以及商品銷售狀況,、交易信息,、經(jīng)營數(shù)據(jù)、用戶評價等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,，欺騙,、誤導(dǎo)消費者或者相關(guān)公眾：（一）虛假交易、虛假排名,；（二）虛構(gòu)交易額,、成交量、預(yù)約量等與經(jīng)營有關(guān)的數(shù)據(jù)信息,；（三）采用謊稱現(xiàn)貨,、虛構(gòu)預(yù)訂、虛假搶購等方式進行營銷,；（四）編造用戶評價,，或者采用誤導(dǎo)性展示等方式隱匿差評、將好評前置,、差評后置,、不顯著區(qū)分不同商品的評價等；（五）以返現(xiàn),、紅包,、卡券等方式利誘用戶作出指定好評、點贊,、定向投票等互動行為,；（六）虛構(gòu)收藏量、點擊量,、關(guān)注量,、點贊量、閱讀量,、訂閱量,、轉(zhuǎn)發(fā)量等流量數(shù)據(jù)；（七）虛構(gòu)投票量,、收聽量,、觀看量、播放量,、票房,、收視率等互動數(shù)據(jù)；（八）虛構(gòu)升學(xué)率,、考試通過率,、就業(yè)率等教育培訓(xùn)效果,；（九）采用偽造口碑、炮制話題,、制造虛假輿論熱點,、虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)就業(yè)者收入等方式進行營銷,；（十）其他虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為,。
　　無論是屬于虛假廣告的虛假宣傳，還是不屬于虛假廣告的虛假宣傳,，其社會危害均包含對消費者合法權(quán)益的侵害和對市場公平競爭秩序的影響,。對于同一案件，《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》不能同時適用,?！稌盒修k法》提供的執(zhí)法中排除商業(yè)廣告的可參考的“方式條件”（第八條和第九條列舉的情形），雖不能一概將上述列舉情形都絕對排除在商業(yè)廣告之外,，但至少從適用法律角度看,，《暫行規(guī)定》明確了適用《反不正當(dāng)競爭法》虛假宣傳的情形，在一定程度上有助于緩解執(zhí)法中的法律適用難題,。

關(guān)鍵詞廣告
　　關(guān)鍵詞廣告廣泛出現(xiàn)在搜索引擎,、電子商務(wù)平臺、應(yīng)用市場以及任何包含搜索功能的產(chǎn)品或服務(wù)中,。關(guān)鍵詞廣告的基本原理在于,，廣告主在廣告投放平臺設(shè)定關(guān)鍵詞，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索行為與這些關(guān)鍵詞相匹配時,，便會展示對應(yīng)的廣告鏈接,。
　　有時候，當(dāng)用戶在搜索引擎中輸入“奔馳”作為搜索關(guān)鍵詞時,，可能看到“寶馬”品牌的廣告,，反之亦然。這是因為奔馳和寶馬這兩家企業(yè)互相將對方的知名商業(yè)標(biāo)識作為觸發(fā)廣告的關(guān)鍵詞,。又如,，在本地服務(wù)平臺搜索“麥當(dāng)勞”可能展示“肯德基”的廣告，而在電商平臺搜索“Gucci”可能彈出“LV”的廣告,。這種將競爭對手,，尤其是同類競爭者的知名商業(yè)標(biāo)識設(shè)為搜索關(guān)鍵詞的做法，若搜索結(jié)果明確展示了競爭對手的標(biāo)識即顯性使用,，通常被視為商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為,。然而，若搜索結(jié)果并未出現(xiàn)競爭對手的標(biāo)識,，即隱性使用,，則不被視為商標(biāo)性使用,，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭,，學(xué)術(shù)界存在一定爭議,，國內(nèi)外的司法判例中也有支持與反對的不同觀點。
　　從消費者整體的視角來看,，關(guān)鍵詞廣告更有利于保護消費者充分的知情權(quán)和選擇權(quán),。對競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判斷，不但要考量對某一個體的影響,，還應(yīng)當(dāng)考量相關(guān)行業(yè)及社會的整體利益,。目前不論國內(nèi)還是國外，關(guān)鍵詞廣告模式均是互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的通行做法,。在市場競爭中,，交易機會總是有限的，具有競爭關(guān)系的主體的競爭方式只要符合商業(yè)習(xí)慣且有利于行業(yè)發(fā)展,，就不應(yīng)輕易歸為不正當(dāng)競爭予以禁止,。
　　《暫行規(guī)定》對關(guān)鍵詞使用在何種情況下構(gòu)成不正當(dāng)競爭給出明確回應(yīng)?！稌盒幸?guī)定》第七條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)實施下列混淆行為,，引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系?！痹摋l第二款規(guī)定：“擅自將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞,，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于前款規(guī)定的混淆行為,?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在關(guān)鍵詞搜索廣告中,，將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞,，本身并不必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭，只有足以造成混淆后果的,，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。這意味著《暫行規(guī)定》實施后，對于關(guān)鍵詞搜索廣告的監(jiān)管工作重心不再是關(guān)注廣告主關(guān)鍵詞設(shè)置層面,，而應(yīng)當(dāng)集中在展現(xiàn)的廣告本身是否構(gòu)成“混淆行為”上來,。而判斷是否構(gòu)成“混淆行為”的標(biāo)準(zhǔn)，則在于是否“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”,。
　　怎樣才算得上是“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”,？對關(guān)鍵詞搜索廣告的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)注重哪些問題？本文提供一些執(zhí)法參考建議：
　　其一,，關(guān)注顯性使用關(guān)鍵詞,。按照商業(yè)標(biāo)識是否出現(xiàn)在廣告內(nèi)容中的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),，關(guān)鍵詞使用可分為顯性使用和隱性使用。顯性使用即廣告內(nèi)容含有他人商業(yè)標(biāo)識,，一般情況下更容易造成混淆后果,。而隱性使用關(guān)鍵詞的情況，通常大眾能夠明顯區(qū)分商品或服務(wù),，不易造成混淆后果,，不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。所以執(zhí)法中需要更加關(guān)注商業(yè)標(biāo)識出現(xiàn)在廣告內(nèi)容中的情況,。如IHG洲際酒店雖然將他人商業(yè)標(biāo)識“阿那亞”設(shè)置為關(guān)鍵詞,，但并未在廣告內(nèi)容中使用“阿那亞”，而是標(biāo)明“廣告”及自己的商業(yè)標(biāo)識“IHG”,。此類情形并不造成《暫行規(guī)定》描述的“引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的后果，不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭,。需要注意的是,，即使是顯性使用，如果屬于描述性使用,、指示性使用或其他非商標(biāo)性使用的場景,，也不應(yīng)被苛責(zé)。如汽車之家的廣告中有奧迪商標(biāo),，但明顯屬于描述性使用,，且明確標(biāo)注有汽車之家字樣，也不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭,。
　　其二,，關(guān)注廣告的可識別性?！稄V告法》第十四條明確要求廣告具有可識別性,。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第九條也規(guī)定,，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性,，能夠使消費者辨明其為廣告。對于競價排名的商品或者服務(wù),，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”,，與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。對于關(guān)鍵詞搜索廣告,，無論其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭,，只要不具備可識別性，就有違《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的要求,。
　　其三,，關(guān)注廣告主身份信息的披露,。對于關(guān)鍵詞搜索廣告，除具備廣告的可識別性外,，還需要在廣告中標(biāo)明廣告主的身份信息,，以便使消費者能夠?qū)V告商品和服務(wù)與被設(shè)置為“關(guān)鍵詞”的商家的商品或服務(wù)區(qū)別開來。
　　其四,，關(guān)注“政務(wù)類”關(guān)鍵詞搜索,。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十七條規(guī)定,，不得在搜索政務(wù)服務(wù)網(wǎng)站,、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序,、公眾號等的結(jié)果中插入競價排名廣告,。如果商家將顯著的“政務(wù)類”詞匯設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，要注意搜索結(jié)果是否符合《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的此條規(guī)定,。

□中央財經(jīng)大學(xué) 劉雙舟