掃描二維碼閱讀《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》對廣告監(jiān)管的影響（上）|

編者按
　　《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）自2024年9月1日起正式施行,。《暫行規(guī)定》有多個條文與廣告監(jiān)管存在密切關(guān)聯(lián),。9月25日,，法治經(jīng)緯版刊登了中央財經(jīng)大學(xué)教授劉雙舟撰寫的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（上），探討《暫行規(guī)定》施行對廣告監(jiān)管執(zhí)法帶來的影響,，受到廣泛關(guān)注,，本期刊登（下），敬請關(guān)注,。

不當(dāng)攔截屏蔽他人廣告
　　《暫行規(guī)定》第十七條對廣告不當(dāng)干預(yù)的行為進行規(guī)制,，明確：“經(jīng)營者不得針對特定經(jīng)營者，攔截,、屏蔽其合法提供的信息內(nèi)容以及頁面,，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行,，擾亂市場公平競爭秩序,。攔截、屏蔽非法信息,，頻繁彈出干擾用戶正常使用的信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮視窗等除外,。”
　　對于廣告不當(dāng)干預(yù)行為的規(guī)制并不是一個新規(guī)則,，其背后的原理是經(jīng)營者可以基于用戶需求改善自己的產(chǎn)品和服務(wù),，但不能以此為由直接插手其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營，否則必然導(dǎo)致相關(guān)經(jīng)營者對自己的經(jīng)營活動無法預(yù)期,，進而影響公平合法有序的市場競爭秩序,。早在2016年,，原工商總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對此就有所涉及，其第十六條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中不得有下列行為：（一）提供或者利用應(yīng)用程序,、硬件等對他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告采取攔截,、過濾、覆蓋,、快進等限制措施,。”
　　實踐中,，廣告不當(dāng)干預(yù)行為主要通過插件和硬件/系統(tǒng)權(quán)限這兩種形式實現(xiàn),。
　　第一種以插件方式進行廣告不當(dāng)干預(yù)，主要是通過專業(yè)軟件來實現(xiàn)廣告的攔截,、屏蔽,。根據(jù)2022年“知產(chǎn)寶”的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2018年至2022年涉及廣告屏蔽功能的瀏覽器插件不正當(dāng)競爭公開案例共16件,，均被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。近年也有不少典型案例，例如2024年5月北京知識產(chǎn)權(quán)法院維持了北京市海淀區(qū)人民法院審理的“站長工具箱插件案”一審判決,，認(rèn)定被告公司提供在瀏覽器前端顯示的插件屏蔽廣告內(nèi)容,，導(dǎo)致原告公司的廣告服務(wù)無法顯示，構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。
　　第二種以硬件/系統(tǒng)權(quán)限方式進行廣告不當(dāng)干預(yù),，是利用底層技術(shù)能力對廣告的展示進行控制。上海市消保委曾在《手機廠商攔截第三方應(yīng)用下載亂象頻發(fā)：公平競爭待維護,，消費者權(quán)益需保障》一文中指出,，許多消費者在日常使用第三方應(yīng)用商店下載安裝App時或多或少遇到過以下場景：頻繁彈出允許安裝窗口或風(fēng)險提示；長時間風(fēng)險檢測,，并跳轉(zhuǎn)推薦類似應(yīng)用,；安全模式下要求用戶授權(quán)或密碼驗證。上述搶奪App下載流量的行為,，涵蓋對下載類廣告正常運營的干擾,，而后又通過下載類廣告變現(xiàn)。
　　《暫行規(guī)定》第十七條不僅明確“經(jīng)營者不得針對特定經(jīng)營者,，攔截,、屏蔽其合法提供的信息內(nèi)容以及頁面，妨礙,、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行,，擾亂市場公平競爭秩序”，同時還通過但書條款將“非法內(nèi)容”“頻繁彈窗內(nèi)容”“不提供關(guān)閉方式的漂浮視窗”作為特殊情況加以強調(diào),。其中“頻繁彈窗內(nèi)容”及“不提供關(guān)閉方式的漂浮視窗”合法攔截,，亦可從《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十條“彈窗廣告一鍵關(guān)閉”規(guī)則中找到依據(jù),。《暫行規(guī)定》的這一條款不僅為“廣告不當(dāng)干預(yù)”這一嚴(yán)重破壞廣告市場競爭環(huán)境的行為提供了執(zhí)法依據(jù),，同時充分考慮廣告干預(yù)的合理場景,，在保障消費者合法權(quán)益的同時賦予經(jīng)營者合理的空間治理權(quán)限，體現(xiàn)出立法的嚴(yán)謹(jǐn)和全面,。
　　由于近年來廣告不當(dāng)干預(yù)的案件數(shù)量較大,、情形較多，且在一些案件中,，經(jīng)營者往往以“用戶自主選擇”“用戶需求”為由,，希望將其行為正當(dāng)化，本文提供幾點執(zhí)法建議供參考,。
　　其一,，更加嚴(yán)格限制利用硬件/系統(tǒng)權(quán)限等以底層能力干擾他人廣告正常展現(xiàn)而獲取流量等不當(dāng)利益的行為。硬件提供者,、系統(tǒng)提供者往往具備經(jīng)營者難以防控的更強的控制、干預(yù)能力,，如果將底層權(quán)限作為競爭武器,，廣告經(jīng)營者將沒有一戰(zhàn)之力，甚至部分情況下難以舉證,，更無法進行技術(shù)說明,。這將嚴(yán)重破壞市場競爭公平性，最終造成市場喪失活力,。
　　其二,，由用戶自主選擇是否攔截、屏蔽廣告,，不能使攔截屏蔽行為具備正當(dāng)性,。以北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“世界之窗瀏覽器案”為例：被告公司開發(fā)的“世界之窗瀏覽器”可以過濾原告視頻廣告，且用戶可自主選擇該功能是否開啟,。但二審法院認(rèn)為,，被訴行為對廣告的過濾使得一審原告免費視頻加廣告這一經(jīng)營行為不能依據(jù)其意愿呈現(xiàn)，被訴行為顯然屬于一種主動采取措施直接干涉,、插手他人經(jīng)營的行為,，違反最基本的商業(yè)道德。同時,，對于不具有正當(dāng)性的行為,，并不會因為其符合用戶需求而具備正當(dāng)性。否則,，用戶天然希望一切產(chǎn)品或服務(wù)免費這一需求,，將使得經(jīng)營者采取任何措施將其他經(jīng)營者的收費產(chǎn)品或服務(wù)變成免費的行為均被認(rèn)定具有正當(dāng)性,，而這一結(jié)論顯然是荒謬的。
　　其三,，充分考慮是否存在《暫行規(guī)定》明確的特殊情況,。如廣告存在“非法內(nèi)容”“頻繁彈窗”“不提供關(guān)閉方式的漂浮視窗”情形，經(jīng)營者進行屏蔽具有法律依據(jù),。再如,，當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站頁面上存在違規(guī)或影響清朗網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的內(nèi)容時，瀏覽器工具采取技術(shù)手段改變展現(xiàn)形式并進行內(nèi)容清理,、凈化,，就符合《暫行規(guī)定》的立法意圖，因為這是經(jīng)營者對經(jīng)營空間進行合法治理的必要手段,。
　　當(dāng)然,，執(zhí)法過程中也需要考慮違法行為情節(jié)，綜合判斷違法行為的主觀惡性,、客觀后果及行政處罰的必要性,，再作出處罰決定，避免矯枉過正,。

□中央財經(jīng)大學(xué) 劉雙舟