針對在餐飲單位食品處理區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品的違法行為處理問題,，總局官方網站的公眾留言欄目曾回復：有充分證據證明其超過保質期后，雖在食品處理區(qū)但未使用及無使用可能的,，定性為“未定期檢查庫存食品，未及時清理超過保質期食品”,，不再執(zhí)行原國家食藥監(jiān)局辦公室《關于食品安全執(zhí)法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》中的規(guī)定,。
　　實務中，流通環(huán)節(jié)食品經營也存在這個問題,，即在食品銷售者的營業(yè)場所發(fā)現(xiàn)過期食品怎么辦,？是屬于“未及時清理超過保質期食品”還是“經營超過保質期的食品”？在《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）中,，餐飲服務與食品銷售均屬食品經營領域,，第五十三條和五十四條對食品經營者進貨查驗和貯存食品的規(guī)定同樣適用于餐飲服務者和食品銷售者。從該角度看,，總局的回復雖針對的是餐飲服務環(huán)節(jié),，實際上對流通環(huán)節(jié)相同問題仍具有借鑒意義。在食品銷售者的營業(yè)場所發(fā)現(xiàn)過期食品時,，法律適用上應將“食品經營者貯存要求”作為特別規(guī)定,，“禁止經營過期食品”為一般規(guī)定。優(yōu)先執(zhí)行特別規(guī)定,，完全符合法律體系與客觀事實,。
　　從《食品安全法》體系上看，“禁止經營過期食品”在第四章食品生產經營第一節(jié)一般規(guī)定的部分,，而定期檢查庫存食品,、及時清理變質或者超過保質期食品等“食品經營者貯存要求”規(guī)定在第四章食品生產經營第二節(jié)生產經營過程控制部分。第一節(jié)的一般規(guī)定屬于對食品生產經營普遍性要求,，而第二節(jié)屬于對生產經營過程的特別規(guī)定,。從法律適用的基本原理角度出發(fā)，特殊規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定是基本的法理要求,，即在評價違法行為時需優(yōu)先執(zhí)行特別規(guī)定,，不能適用的才可執(zhí)行一般規(guī)定。
　　從流通環(huán)節(jié)食品經營全過程來看,，此過程包含進貨,、貯存、展示（允諾銷售）和交易等階段（按照《食品安全法》規(guī)定,，專門的食品運輸和貯存不屬于食品經營,，這里的貯存指食品經營者的貯存），每一階段都屬于食品經營活動在時間演進上的不同形態(tài)。就此而言,，任一階段出現(xiàn)過期食品,，客觀上就違反了《食品安全法》關于“禁止經營過期食品”的一般規(guī)定。但倘若這樣理解,，就無視了食品經營是由若干個行為階段組成,、每個階段經營者關注的重點和每個階段存在的食品安全風險各有不同的事實，不加區(qū)別地“一刀切”有悖于公平公正和過罰相當之原則,。
　　那么,，哪些情形應認定為“經營過期食品”？第一,，經營者進貨時購進過期食品的情形,。食品經營者在采購食品時，無論基于何種動機,，如貪圖便宜,、誤信誘導等，采購過期食品,，其大概率會將采購的過期食品用于經營活動,，并爭取銷售出去以獲得經營利潤。以經營為目的購進過期食品,，要么銷售出去,、要么試圖銷售，都具有很大的安全風險,。如上,，經營者經營過期食品主觀意圖明顯，且付諸行動,，應認定為“經營過期食品”,。需注意的是，若在采購環(huán)節(jié)還存在未履行進貨查驗的行為的,，應當并處,。但認為購進過期食品就一定未履行進貨查驗制度，進而將未履行進貨查驗與此情形的經營過期食品以牽連行為認定,，或按“一事不二罰”處理,，均不符合客觀事實及缺少法律依據。此外,，若經查明當事人采購過期食品作為動物飼料或自己用作他用,，則不能認定為“經營過期食品”，因為此時涉事食品在用途上已非食品,，當事人的身份屬消費者而非經營者,。
　　第二,，經營者展示（允諾銷售）過期食品的情形。經營者展示待售食品,，即存在想將該商品銷售出去的主觀目的,，且存在銷售較大可能。若是過期食品,，認定為“經營過期食品”合情合理,。實務中存在最大的問題是，一些小微型食品經營者沒有單獨的食品貯存場所,，用于展示商品的貨架既屬商品待售區(qū)域又屬食品貯存區(qū)域,。此時需要更為細致地調查經營者是否按照法定貯存要求對貨架上的食品定期檢查清理，是否在商品最終交付前檢查核對等,。要重視經營者“因為沒有清理導致貨架上存放過期食品”的抗辯理由，如果確實能證實經營者將貨架作為貯存設施且能夠確保過期食品不會交付,，仍以“過期食品存放在待售區(qū)”的理由認定為“經營過期食品”就過于機械粗暴,。因為，僅就在貨架上發(fā)現(xiàn)過期食品而認為“經營過期食品”,，其本質是推定經營者有經營過期食品的意圖和銷售過期食品的較大可能,。但這僅為推定的法律事實，難以達到“查清事實”的處罰標準,。
　　第三,，經營者售出（交易）過期食品。此種情形毫無疑問屬于“經營過期食品”,，值得探討的問題有兩個：其一,，是否有適用《食品安全法》第一百三十六條的可能？按該條規(guī)定,，免予處罰的三個要件為履行法定義務,、不知道所采購的食品不符合食品安全標準、如實說明來源,。第一百三十六條所涉違法食品屬于食品非外在的,、非日常經營可發(fā)現(xiàn)的問題，從形式上講通常還需要檢驗,，把過期食品賣給消費者顯然達不到免責要求,。其二，是否有適用《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款無過錯不予處罰的可能,？按照基本理論,，過錯既可以是故意為之，也可以是過失導致,。將過期食品賣給消費者,，絕不可能沒有過錯,，至少存在重大過失。所以,，一旦將過期食品銷售出去,，定為“經營過期食品”沒有免除責任的可能性。
　　綜上所述,，“發(fā)現(xiàn)過期食品”不是“經營過期食品”的必要條件,。在經營者將過期食品售出的情況下，不需要當場發(fā)現(xiàn)過期食品,，只要有售出的事實即可認定,。而僅發(fā)現(xiàn)過期食品事實，尚不足以直接認定,，還需有經營者明知過期食品而購進,、允諾銷售過期食品等行為表明有銷售過期食品的可能，才能以“經營過期食品”懲戒之,。所以,，流通環(huán)節(jié)經營過期食品的違法構成有兩種模式，一為單要件構成,，即出售了過期食品,；二為雙要件構成，即發(fā)現(xiàn)過期食品和存在銷售的可能,。

□陜西省安康市市場監(jiān)管綜合執(zhí)法支隊 劉亞東