自2020年起，部分地區(qū)已陸續(xù)將商務(wù)領(lǐng)域的行政執(zhí)法職責(zé)（行政處罰權(quán)及其相關(guān)的行政檢查,、行政強制權(quán)）劃轉(zhuǎn)給市場監(jiān)管部門,。由于此前商務(wù)部門立法重心為行業(yè)從業(yè)條件,、審批把關(guān)和規(guī)范管理，相關(guān)法規(guī)體系缺少詳盡的官方釋義或解讀,，導(dǎo)致某些違法行為的界定和法條適用在實踐中存在爭議,。本文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，探討未取得資格擅自經(jīng)營對外勞務(wù)和“超經(jīng)營范圍”情形應(yīng)如何處理,。

案情簡介
　　近期,，廣東省東莞市12345熱線收到一起舉報，反映某信息咨詢服務(wù)有限公司提供“赴港務(wù)工”的中介服務(wù),。舉報人網(wǎng)上查詢得知,，介紹工人去中華人民共和國香港特別行政區(qū)務(wù)工需要取得商務(wù)部相關(guān)資格，因此舉報該公司未取得資格擅自經(jīng)營對外勞務(wù)和“超（營業(yè)執(zhí)照）經(jīng)營范圍”,。

法律適用分析
　　首先要明確對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的具體屬性,。自2016年8月25日起施行的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》第一百八十六項明確，由商務(wù)部進行“對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格核準(zhǔn)許可”,。截至2024年11月,，全國商務(wù)主管部門共批準(zhǔn)887家企業(yè)對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格，名單在各省區(qū)市商務(wù)廳網(wǎng)站均有公示。既然是行政許可,，未取得許可擅自從事經(jīng)營活動必然違法,。自2012年8月1日起施行的《對外勞務(wù)合作管理條例》（以下簡稱《條例》）第三十九條規(guī)定：“未依法取得對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格，從事對外勞務(wù)合作的,，由商務(wù)主管部門提請工商行政管理部門依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定查處取締,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！笨梢姡淞⒎ㄔ馐巧虅?wù)部門作為行政許可設(shè)立和審批監(jiān)管部門,，對“未取得經(jīng)營資格”的違法行為轉(zhuǎn)交給原工商部門查處,，而對“已取得資格的對外勞務(wù)合作企業(yè)不遵守法定義務(wù)”的違法行為，由商務(wù)部門直接處罰,。
　　但是,，情況在2017年10月1日發(fā)生了變化，《無照經(jīng)營查處取締辦法》（以下稱舊《辦法》）廢止,，轉(zhuǎn)為新的行政法規(guī)《無證無照經(jīng)營查處辦法》（以下稱新《辦法》）,。新《辦法》把同時涉及許可和執(zhí)照的違法情形分為三種：第一種是“有照無證”，查處規(guī)定是第五條“經(jīng)營者未依法取得許可從事經(jīng)營活動的,，由法律,、法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的部門予以查處,；法律,、規(guī)、國務(wù)院決定沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的,，由省,、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的部門予以查處”,。第二種是“無照無證”,，查處規(guī)定是第七條“經(jīng)營者未依法取得許可且未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，依照本辦法第五條的規(guī)定予以查處”,。上述這兩種情形,，一般都應(yīng)由法定職責(zé)部門（絕大多數(shù)都是許可部門）查處。第三種是“無照有證”（前置許可的情形,，較為少見）,，查處規(guī)定是第六條“經(jīng)營者未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，由履行工商行政管理職責(zé)的部門（以下稱工商行政管理部門）予以查處”,。
　　具體到本文案例,，因為被舉報當(dāng)事人已取得營業(yè)執(zhí)照，屬于典型的“有照無證”情形，不論是按照法律,、法規(guī),，還是按照地方政府確定，都應(yīng)由市場監(jiān)管部門（原工商行政管理部門）查處,。問題是舊《辦法》已經(jīng)廢止,，新《辦法》只設(shè)定了對“無照經(jīng)營”和“明知屬無照經(jīng)營而提供經(jīng)營場所或便利條件”的罰則，而對“無證經(jīng)營”的處置則是“由查處部門依照相關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定予以處罰”,。目前，市場監(jiān)管法規(guī)體系中尚無針對未經(jīng)許可的通用罰則,，與“對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格”相關(guān)的只有商務(wù)部門的《條例》,，但其中恰恰又沒有設(shè)定明確罰則，《條例》轉(zhuǎn)到新《辦法》又轉(zhuǎn)回《條例》,，陷入死循環(huán),。即使在2017年以前按照舊《辦法》來處理，對被舉報當(dāng)事人有執(zhí)照但未取得資質(zhì)的情形,，同樣沒有明確罰則。舊《辦法》只對當(dāng)事人“無照經(jīng)營”“知道或應(yīng)當(dāng)知道無照經(jīng)營而為其提供便利條件”或“擅自動用被查封扣押財物”這三種違法行為設(shè)定明確處罰條款,，而對“有照無證”情形,，仍要轉(zhuǎn)回許可相關(guān)的法律、法規(guī),。
　　《條例》第三十九條后半段還有“構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任”的表述，若涉案金額較大,，是否可以考慮按照“非法經(jīng)營罪”移送公安機關(guān),？最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條明確規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍,。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’,，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題,，逐級向最高人民法院請示,。”目前以法律,、法規(guī)或者司法解釋方式明確規(guī)定構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的違法情形只有20多種,，但均未涉及“對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格”，也有多個司法判決認定該情形不構(gòu)成“非法經(jīng)營”,。
　　既然根據(jù)商務(wù)部門資質(zhì)方面的法律法規(guī)無法處罰,，那么能否由市場監(jiān)管部門只按“超經(jīng)營范圍”來處罰？商務(wù)部門批準(zhǔn)的合法企業(yè)，營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍中均有“對外勞務(wù)合作”的表述,，而本案被舉報當(dāng)事人的執(zhí)照經(jīng)營范圍中并無此項,，確實超出其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍。原本按照2020年修訂的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十六條,、第三十四條“營業(yè)登記的主要事項有：名稱,、地址、負責(zé)人,、經(jīng)營范圍,、經(jīng)營方式、經(jīng)濟性質(zhì),、隸屬關(guān)系,、資金數(shù)額”“經(jīng)營單位改變營業(yè)登記的主要事項，應(yīng)當(dāng)申請變更登記”的規(guī)定,，對應(yīng)罰則是第四十九條第一款第（三）項“擅自改變主要登記事項,，不按規(guī)定辦理變更登記的，予以警告,，沒收非法所得,，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元,，沒有非法所得的,，處以1萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記,；逾期不辦理的,，責(zé)令停業(yè)整頓或者扣繳營業(yè)執(zhí)照；情節(jié)嚴重的,，吊銷營業(yè)執(zhí)照”,，對“超經(jīng)營范圍”可以直接處罰。但2021年5月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》第三部分中的“（二）深化商事登記制度改革”明確規(guī)定：“企業(yè)超經(jīng)營范圍開展非許可類經(jīng)營活動的,，市場監(jiān)管部門不予處罰,。”或許是有鑒于此,，2021年7月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國市場主體登記管理條例》第四十六條規(guī)定：“市場主體未依照本條例辦理變更登記的,，由登記機關(guān)責(zé)令改正；拒不改正的,，處1萬元以上10萬元以下的罰款,；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照,?！币虼瞬荒苤苯犹幜P,，而要先責(zé)令改正。
　　綜上,，筆者認為,，對前述案例中被舉報的這種違法情形，從商務(wù)部門及市場監(jiān)管部門的法規(guī),、規(guī)章來看,，都屬于典型的“有禁則無罰則（或者依法不能直接處罰）”的情形，目前只能考慮責(zé)令改正,，即使逾期不改,，也應(yīng)按照“未辦理（執(zhí)照）變更登記”處理。

□廣東省東莞市市場監(jiān)管局 孔 迪